De todo modo, tanto a manutenção da Resolução nº 03/2013, quanto a adoção de qualquer outra medida pelo Governo Federal, podem vir a causar muita discussão e impactos no setor elétrico
Isabella Barros e Laura Souza, advogadas, Artigos e Entrevistas
12/07/2013
Com a publicação da Resolução nº 3/2013 do CNPE, instituída durante a baixa dos reservatórios hidrelétricos, criou-se um impasse entre o Governo e as comercializadoras e geradoras. Isso porque referida resolução determina que os custos relativos à geração de energia pelas termelétricas acionadas emergencialmente devam ser rateados entre todos os agentes do mercado, por meio do pagamento do Encargo de Serviços do Sistema – ESS.
A Lei nº 10.438/2012, todavia, determina que o ESS deva ser pago apenas pelos consumidores e, com o advento da Resolução do CNPE, todos os agentes passariam a ser responsáveis pelo pagamento do encargo, incluindo as próprias térmicas, que findarão por receber um valor menor do que o esperado pela geração da energia emergencial.
Descontentes com essa determinação, as principais associações que congregam os diversos agentes do setor, como a Apine, Abragel, Abraceel, Abraget e a Unica, conseguiram liminares que conferiram aos seus associados o direito de não pagar o ESS, bem como suspender a eficácia da resolução em questão.
O principal argumento trazido pelos agentes é que o CNPE não poderia estabelecer uma obrigação em contraposição ao já previsto na Lei nº 10.438/2012, que determina que os custos relativos à aquisição de energia elétrica devam ser arcados somente pelos consumidores. Além disso, que essa nova norma não foi sequer discutida com o setor, mas tão somente imposta pelo governo, o que gerou mais discussão ainda.
Por outro lado, o Governo entende que as liminares colocam em risco a segurança do sistema energético brasileiro, havendo risco de blackouts e racionamento, podendo, inclusive afetar a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Ainda, o Governo entende que a revogação desses dispositivos é uma enorme violação ao princípio da modicidade tarifária, principal objetivo da União neste momento, já que a ideia da resolução é que todos arquem com os custos da segurança do sistema, pois todos dela se beneficiam, diminuindo o valor da tarifa paga pelos consumidores.
O recurso da União contra as liminares foi parcialmente provido, mantendo-se as comercializadoras e geradoras fora do alcance do ESS e restabelecendo a vigência das disposições referentes ao acionamento emergencial das térmicas.
Quanto às razões recursais do Governo Federal para tentar restabelecer a vigência da Resolução do CNPE na sua íntegra, as decisões judiciais parecem ter confirmado que a revogação integral da referida Resolução impediria o despacho emergência das térmicas, o que vai ao encontro da tese sustentada pelo Governo quanto aos possíveis riscos de blackouts e racionamento. Relativamente à modicidade tarifária, se é certo que a sua garantia é um dos pilares do modelo do setor elétrico regulado e deve ser sempre perseguida, por outro lado a proteção desse princípio não poderia se dar por meio de alteração de um dispositivo legal por norma infralegal. E nesse sento são também as decisões judiciais.
Ainda, conforme estudos realizados pela Thymos Energia a pedido da Apine, os valores referentes ao ESS podem chegar a R$ 4,5 bilhões no período entre maio e dezembro de 2013, dos quais R$ 2,14 bilhões seriam arcados pelas geradoras e R$ 305 milhões pelas comercializadoras.
Por isso, em 27 de junho, o Ministério de Minas e Energia convocou uma consulta pública a fim de se discutir a aplicação da resolução. Contudo, ao que parece, manterá a resolução tal como está, mas ponderou que outras ações devem tomadas de forma a mitigar o atual cenário, como dar preferência às térmicas mais baratas, por exemplo.
De todo modo, tanto a manutenção da Resolução nº 03/2013, quanto a adoção de qualquer outra medida pelo Governo Federal, podem vir a causar muita discussão e impactos no setor elétrico. Isso porque, apesar de todas as medidas já realizadas, o Governo não alcançou sua meta em relação à redução das tarifas e, por isso, lançou novas ações com o intuito de reduzi-las, mas ao mesmo tempo acabou por intervir em situações jurídicas já consolidadas no setor, algumas vezes sem o devido amparo legal.
A título exemplificativo, podemos citar as novas regras de renovação das concessões trazidas pela Lei, bem como algumas normas infralegais do Ministério de Minas e Energia e da ANEEL emitidas no bojo dessas discussões. A impressão que o Governo tem passado ao estabelecer tais normas é que sua atuação será cada vez ativa no setor, de modo que hoje o risco político se tornou o foco das discussões, especialmente no que se refere a investimentos estrangeiros.
Isabella Carvalho de Barros e Laura Garcia de Freitas Souza são advogadas da área de infraestrutura do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice