Advogado especialista em energia do escritório Mattos Filho diz que se Aneel não mudar posicionamento relacionado a AP 078/2011 setor pode ter sua primeira quebra de contratoMauricio Godoi, da Agência CanalEnergia, de São Paulo, Regulação e Política 11/10/2013 O maior receio que o setor elétrico vem alardeando desde a edição da MP 579, em 11 de setembro de 2012, finalmente poderá ser encarada pelas distribuidoras caso o posicionamento da Agência Nacional de Energia Elétrica na Audiência Pública 078/2011 seja mantida. Ocorre que os módulos 3 e 4 dos Procedimentos de Regulação Tarifária, o Proret, não foram aprovados no primeiro período de contribuições da AP, que foi reaberto no final de agosto deste ano. Considerar as cotas no mesmo formato dos contratos anteriores a 2004 levaria a uma quebra de contrato, traria prejuízos às concessionárias e reforçaria o sentimento de insegurança jurídica.Se essa proposta realmente for mantida da forma que está, explica o especialista em assuntos regulatórios de energia elétrica do escritório Mattos Filho, Fabiano Brito, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos podem ser feridos. Essa é uma condição assegurada pela Constituição Federal e, portanto, seria inconstitucional e ilegal, configurando-se assim em uma primeira quebra de contrato efetiva desde a publicação da MP 579. "Mesmo com a MP não houve quebra de contratos, talvez alguma coisa mais pontual como a da Cemig e as três usinas que quer renovação. No geral, as regras exisitiam e previam a reversão dos ativos para o governo que poderia renovar".Ele explica que, da forma que está a redação da Nota Técnica na Aneel, as cotas entrariam diretamente no cálculo da CVA da mesma forma a contratos anteriores a 2004. Contudo, nas regras de comercialização há o critério cronológico de contratação que se aplica atualmente. Segundo Brito, se mantidas as regras, as distribuidoras teriam que arcar com perdas financeiras maiores do que se mantida a regra pós-2004."Na avaliação das distribuidoras, as cotas deveriam ser consideradas em contratos posteriores a 2004. A Aneel está desconsiderando esse critério, que está no contrato de concessão", afirmou ele. "Com isso, empresas com perdas maiores arcariam com aumento do custo desse valor. E o que está sendo pedido é para que o contrato seja respeitado, para que o impacto seja neutro para as distribuidoras", disse ele à Agência CanalEnergia. "Agora estamos esperando a análise da agência", acrescentou Brito.Brito diz que a questão próxima à uma quebra de contrato no setor elétrico até hoje seria a não inclusão dos ativos de transmissão anteriores a maio de 2000 no processo de indenização previsto na MP 579 e a sua retomada pelo governo federal. Essa ameaça foi afastada quando o poder concedente decidiu rever a posição e incluiu esses ativos, apesar de ainda não haver regras para o pagamento das indenizações.De acordo com documento apresentado pelo escritório Mattos Filho à segunda etapa da AP, que encerrou em 28 de setembro o período de recebimento de contribuições, o contrato administrativo assinado pelas concessionárias com o poder concedente tem cláusulas mutáveis unilateralmente pela Administração e outras que, como as econômicas, não podem ser alteradas sem o consentimento do contratado.E é nesse ponto que pode ser constatada a quebra de contrato e elevar o sentimento de insegurança jurídica no setor. O documento apresentado à Aneel observa que as disposições da definição do valor da parcela A (VPA1) prevista no contrato de concessão disciplinou os critérios para a definição dos preços das tarifas. O VPA1, que é aquele em que a distribuidora não tem controle sobre sua variação, de energia comprada pela distribuidora antes de 2004 define que o preço de cada contrato será aplicado ao montante de energia elétrica, limitado ao montante de energia que poderá ser atendido pelo mesmo acordo nos 12 meses subsequentes.Já para os contratos depois da lei 10.848/2004 será o preço médio de repasse dos contratos de compra de energia elétrica. Esses volumes são ponderados pela contratatação para a entrega nos 12 meses subsequentes aplicado ao montante de energia comprada, mas deduzidos os montantes anteriores a 2004.Com isso, diz o documento, fica explícito que há dois critérios para a aplicação de preços para os conjuntos de contratos de compra de energia. Na prática, os acordos anteriores à lei de 2004 aplica o preço do contrato em questão. Já o segundo trata diretamente da compra de energia por meio dos leilões e forma um preço médio da energia. Então, consequentemente, explica o advogado, quanto menor o valor do contrato pós-2004, menor será o preço de repasse para a distribuidora e para o consumidor.Além disso, outro fato que pode trazer desequilíbrio às concessionárias é que nessa segunda parte dos contratos é que são enquadradas a diferença entre as perdas regulatórias estabelecidas pela Aneel e as aferidas pelas distribuidoras, o que em síntese significa que se as cotas seguirem o critério cronológico, as perdas registradas atualmente levariam a um valor médio de repasse menor para o consumidor e, a sobrecontratação das distribuidoras, a parcela acima do permitido pela agência e conhecidas como glosas, resultariam em um prejuízo menor para as distribuidoras.Um dos motivos do novo modelo do setor elétrico, e expostos na MP 144 de 11 de dezembro de 2003, é a modicidade tarifária e a segurança jurídica com a manutenção do critério anterior à 10.848 e um novo a partir de então. Além disso, expõe o relatório, o critério cronológico é previsto para qualquer contrato criado após 2004, e no qual se enquadra o de cotas. "A aplicação da regra como dita pela Aneel, configuraria a quebra de contrato, um fato que não foi verificado até hoje", reforçou ele.