SUNDFELD, Carlos Ari. “O perigo da regulação capturada pelo Executivo”.Valor Econômico. São Paulo, 5 de março de 2014.
As agências reguladoras autônomas disciplinam a atividade empresarial em setores sensíveis como energia elétrica, petróleo, telecomunicações,concorrência, saneamento, água e saúde suplementar. Pelo ângulo jurídico, sua criação foi uma conquista institucional quase surpreendente, com efeito transformador em nosso direito público. Pelo ângulo econômico, elas são o segredo tanto do equilíbrio dos setores sensíveis, como da viabilidade dos complexos projetos de parceria público-privada de que o Brasil precisa.O que elas têm de especial? A expertise técnica, a transparência e a ampla autonomia para deixar os políticos à distância. Agências decidem segundo as melhores regras de processo administrativo. Elaboram estudos técnicos de diversos tipos para embasar decisões. Fazem consulta pública sobre minutas de regulamento e de edital. Divulgam as críticas. Discutem publicamente razões e divergências. Motivam formalmente cada um dos seus atos. No interior das agências, os assuntos não podem ser distribuídos segundo o gosto de autoridades ou interessados, mas sempre pelas regras de competência.O poder Executivo, especialmente nos níveis mais altos, segue outro sistema decisório, bem menos formal. Estudos técnicos, se é que existem, não são divulgados. Minutas são debatidas só internamente e com pessoas escolhidas por critério discricionário. Divergências e contribuições permanecem em sigilo. Os assuntos podem mudar de mãos segundo a intensidade das pressões. O grande público só fica sabendo do resultado pelo Diário Oficial.Comparado a essas práticas, o sistema das agências foi, portanto, um grande avanço jurídico. Mas, talvez pelo ceticismo generalizado para tudo que éestatal, bem pouca gente no Brasil parece acreditar nas agências e nesses avanços. Indiferente, a opinião pública simplesmente não liga para elas.Assim, o mundo político fica bem livre para sabotá-las quando conveniente.Políticos tendem a tratar qualquer assunto como simples jogo de poder: tudo é negociável, e ganha quem angaria mais apoio. Para eles, não existe técnica. E as coisas ficam mais fáceis se também não existirem regras. A abulia da opinião pública tem permitido que, mesmo contrariando as promessas legais, o poder Executivo, com seu estilo mais solto, vá assumindo decisões regulatóriasimportantes. Até quando vamos seguir esse caminho?Há alguns anos, em um caso envolvendo a Agência de Transportes Aquaviários - Antaq, a Presidência da República editou uma problemática orientação. Uma empresa, insatisfeita com certa decisão regulatória, recorrera ao ministro dos Transportes, que não tem ascendência hierárquica sobre a agência. Indo o assunto ao presidente, este, em vez de aproveitar a oportunidade para reforçar o compromisso com a autonomia das agências, preferiu a tese de que o Executivo é mais importante, mais legítimo, tem um amplo e vago poder para fixar políticas, além da última palavra em qualquer assunto. O tom estava dado.Recentemente, essa linha de orientação vem desestabilizando a Aneel e o setor elétrico.A modelagem dos leilões para compra de energia elétrica de novos  empreendimentos de geração, por exemplo, tem sofrido a interferência doMinistério das Minas e Energia. Por meio de portarias, este vem assumindo a fixação de regras que vão muito além das simples diretrizes que a legislação prevê. Com isso, perdem espaço a agência e o processo decisório mais técnico e transparente.Outro caso é ainda mais expressivo. Nas concessões de geração de energia outorgadas por leilões no início dos anos 2000, a responsabilidade pelaobtenção das licenças ambientais ficou com as concessionárias. Mas houve grande demora nos trâmites de licenciamento ambiental. Passados mais de 10 anos, muitas licenças ainda não saíram. E os empreendimentos continuam naestaca zero. As concessionárias foram então à Aneel requerendo a dilação do prazo das concessões. A Aneel reconheceu expressamente sua própriacompetência para o caso e deu razão às concessionárias. Mas algo aconteceu fora dos autos e a agência preferiu remeter o assunto ao ministério das Minas e Energia, que não era competente na matéria. E aí o ministério decidiu em sentido diametralmente oposto ao da agência.A fragilização das agências e a reversão política de suas deliberações são um caminho muito perigoso. Em primeiro lugar porque o fortalecimento do estado de direito no Brasil exige a observância, pelos próprios organismos estatais, das regras jurídicas. Além disso, porque o modelo de agências pretendia justamente imunizar a regulação frente ao jogo político. Tal imunidade foi avaliada como necessária para a tomada de decisões melhores, mais embasadas tecnicamente e ao mesmo tempo legitimadas pela ampla transparência e participação dos interessados. Mas tudo isso ficará desmoralizado e perdido se o Executivo tiver um poder de intervenção ditado pelas necessidades da política.A experiência desses longos anos já demonstrou que as agências funcionam melhor que o Executivo. De início, elas foram acusadas de capturáveis pelos agentes regulados, de significarem a terceirização do poder das autoridades eleitas ou de instrumentos do capital contra os consumidores. Mas, contrariando  administrativo formal com oportunidade de participação e bom nível de transparência. O contraste com a forma de decidir do restante da administração pública fala por si.Quando as agências reguladoras são desestabilizadas, o que se está sabotando são valores como esses. Para atrair novos investimentos, celebrarbons contratos de parceria público-privada, ter uma relação adequada entre Estado e regulados, enfim, para acelerar e manter nosso desenvolvimento,nenhum caminho pode passar ao largo do novo direito público.Carlos Ari Sundfeld é presidente da Sociedade Brasileira de DireitoPúblico (SBDP), professor da Escola de Direito da FGV-SP e autor do livroDireito Administrativo para Céticos (Ed. Malheiros).